贷款业务中，公司对外担保法律手续问题
公司对外担保,是指以公司的名义和财产为他人债务提供担保。与公司以自己的财产为自己的债务提供担保不同，此种担保往往不符合公司的营利目的，且使公司承担为第三人清偿债务的风险，如运用不当,将增大公司运营风险，损害公司、股东以及公司债权人的合法权益。公司对外担保权利的行使应有哪些限制，违反相关规定的担保合同是否有效等是银行工作人员公司审查借款/担保协议中经常遇到的问题，因此，如何理解和适用《公司法》、《担保法》等有关规定，对防范公司对外担保问题上的风险尤为重要。
1、公司对外担保谁说的算？
新《公司法》明确了公司对外担保的决策机构。公司对外担保只能依公司章程的规定，由股东大会、股东会、董事会以决议的方式作出决定，其他任何机构和个人均不能做出公司对外担保的决定。其中，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，该股东或者实际控制人，不得参加担保事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
2、公司对外担保的对象包括谁？
新《公司法》明确了公司对外担保的对象，公司可为本公司股东、其他个人及单位的债务提供担保。
3、董事、高级管理人员以公司财产对外担保的合同是否有效？
关于该问题新《公司法》第149条承继了旧《公司法》第60条第3款的精神，禁止董事、高级管理人员违反公司章程规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产对外担保。如董事、高级管理人员擅自决定以公司财产对外担保，担保合同是否有效？
对以上问题，担保法《解释》第4条给出了答案，该条规定:“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。”新《公司法》颁布后，该条解释所依据的旧《公司法》第60条已失去法律效力，因此该解释不宜再直接适用。在最高人民法院作出新的司法解释之前，该解释仍然能够反映最高人民法院对以上两个问题的态度。
公司法上已明确禁止董事、高级管理人员以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，因此银行不能以不知法律规定主张自身不存在过错。这意味着在此问题上，提高了银行的注意义务，银行在接受此类担保前，除审查公司印章、营业执照、有关身份证明等常规事项外，还必须审查公司股东会或董事会等决策机构同意提供担保的决议文件，从而证明该担保非董事、高级管理人员个人的行为。否则，如银行工作人员仅审查常规事项，而董事、高级管理人员越权以公司财产对外提供担保系无效，则债权人被推定为存在过错，并依法承担合同无效的法律后果。
4、董事会决定为股东或者实际控制人提供担保的合同是否有效？
新《公司法》第16条规定, 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。如果董事会决定为股东或者实际控制人提供担保，该担保合同是否有效?董事会决定为股东或者实际控制人提供担保，虽然违反公司法的规定，但不应将此类担保合同一律归为无效，应视具体情形判断担保合同的效力。
１）公司为股东或者实际控制人提供担保属于关联交易，但关联交易本身并不违法，不能将此类担保一概归为无效。《公司法》第16条的立法目的旨在防止股东或者实际控制人违反法律的禁止性规定，通过不当关联交易损害公司、股东及公司债权人的利益。因此由董事会决议公司为其股东或实际控制人提供担保，如不违反法律关于关联交易的禁止性规定，则为有效。
关联交易，是指关联人之间相互转移资源或进行义务安排的行为，公司与其股东、管理人以及与这些人利益相关的人之间所进行的商品、资产买卖、资金借贷、债务重组、租赁、赠与以及担保等事项，都属于关联交易的范畴。关联交易本身仅是一种促进交易完成的手段，是一种完全中立的事实状态，无好坏、利弊之分，各国立法普遍未对关联交易进行禁止。
我国新《公司法》对关联交易的规制集中体现在第 21 条，该条规定, 公司的控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定, 给公司造成损失的, 应当承担损害赔偿责任。该条是对关联交易的禁止性规定，如公司董事会决定公司为股东或者实际控制人提供担保，损害公司、股东及公司债权人的利益，则担保合同因违反该禁止性规定而无效。相反，如果董事会在公平、公正、公开的决策程序下，按照正常的商业判断，来决定为其股东提供担保，即能保证公司的在决策过程中有自由意志，并保障公司债权人知晓担保情况，则该担保行为不够成不当关联交易，应为有效。
２）从新《公司法》第16条的性质看，不属效力规范，违反该规定并不导致担保合同无效。
在此须对合同的“违法性”作简单分析。根据合同法理论,对法律、行政法规的违反,是指对其强行性规范的违反。强行性规范可分为强制规定和禁止规定两种。强制规定指命令当事人应为一定行为的法律规定。禁止规定指命令当事人不得为一定行为的法律规定。
而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定,前者仅取缔违法行为,对违法者加以制裁,并不否认其行为的效力，而后者指如违反，则行为不具有法律效力。区分二者的关键是,法律法规如未明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,且违反该规定以后如使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益的,该规范就不应属效力规范,而是取缔规范。只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同,而违反了取缔性的规定,可以由有关机关对当事人实施行政处罚,但不一定宣告合同无效。
将上述标准用于分析本条规定会看到:首先,该条没有规定如没有经股东会或股东大会决议公司为股东担保将导致合同无效;其次,如认定公司担保合同有效,利益可能受到影响的是公司的股东及债权人,而不会损害国家利益和社会公共利益。因此,该款规定是取缔规范,违反该规定的后果是当事人可能面临其他处罚,但不影响担保合同的效力。
5、公司章程对公司对外担保能力的影响有多大？
关于新《公司法》第16条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的理解，目前存在两种对立的观点。一种观点认为，公司为他人担保，必须以公司章程的规定为前提条件，如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能为他人担保;在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定，还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议。另一种观点认为，公司有对外担保的能力，公司章程仅仅对对外担保的决策机关、决策程序、担保对象、担保条件等问题进行规制，而没有限制对公司对外担保能力。
新《公司法》第16条的规定更倾向于美国示范公司法的精神,即公司原则上具备对外担保能力,除非章程进行禁止或限制。首先, 放松管制，强调公司自治，是新公司法修订的一大原则。如果认为章程没有明确规定公司可以对外担保，即意味着公司不具有对外担保的能力,显然比旧公司法有过之无不及,这样理解是违背修订精神的。其次，结合新《公司法》第149条的规定，第16条应当理解为，公司章程仅仅是对公司对外担保的决策程序的规范，并非对公司对外担保能力的限制。第149条规定，“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定未经股东会、股东大会、董事会同意，以公司财产为他人提供担保。再次,可从章程的性质角度进行分析,得出相应结论。关于公司章程的性质,存在自治法说、契约说、公司宪章说等观点,而自治法说被视为通说。章程由公司发起人制定,是全体股东共同意志的体现,如果股东制定公司章程时认为需要对公司的行为进行限制,则尽可规定。但是如果没做限制的,应该坚持“法无禁止皆自由”原则(此处的“法”即为公司章程)。否则,如果坚持只有章程授权公司才可为的观点,在章程中详尽列举公司的可为事项，在事实上不可能，且将导致章程成为公司发展的障碍，与章程的性质及功能不符。
为避免法律理解和适用中的争议,建议立法将该问题明确化,即规定除非公司章程另有规定，公司可以为其股东、其他主体提供担保。
6、超出章程规定的担保“限额” 是整个担保合同无效,还是仅仅超出章程规定限额的部分担保无效呢？
本文认为,应当从后一种理解。原因有二，其一，根据《公司法》第16条规定，公司有权对外提供担保，在公司章程规定的限额范围内提供的担保应为有效，如将超出章程规定的限额订立的担保合同解释为整体无效，则违背《公司法》允许公司对外担保的精神。其二，《合同法》第56条规定，“合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效 ”。对于超出公司章程规定限额的担保合同来说，超出限额以上部分的担保因违反公司章程和公司法第16条的强制性规定应为无效，而未超出限额部分符合公司章程和公司法规定，不具备无效原因，该担保合同部分无效不影响其他部分的效力，在公司章程限额内的担保仍然有效。